浅议知识产权律师的知识产权服务 
　　

　　   甘肃金致诚律师事务所  刘兵

　　兰州大学     吴伟

　　摘要：随着社会主义市场经济的深入发展和对外开放的不断扩大，知识产权制度的作用越来越突出，我国于2008 年6 月5 日由国务院颁布了《中华人民共和国知识产权战略纲要》。这是党中央国务院在改革开放新时期站在科学发展的全局高度作出的重大战略决策。律师作为法律职业共同体的重要组成部分，在国家知识产权战略的推进和实施的过程当中必将发挥非常重要的作用。

　　一、知识产权与知识产权律师

　　知识产权，概括的说是指公民、法人或者其他组织对其在科学技术和文学艺术等领域内，主要基于脑力劳动创造完成的智力成果所依法享有的专有权利。知识产权制度1474年诞生于欧洲的威尼斯，其后在英国、美国和法国成长，现已为绝大多数国家所接受。知识产权制度经历了500多年的发展，日趋成熟，推动了人类的创新和进步，并在国际贸易领域发挥着越来越重要的战略作用。

　　知识产权律师是按专业划分的律师的一个分类，主要是指处理专利、商标、著作权、商业秘密、不正当竞争等方面的诉讼和非诉讼法律相关事务的律师。

　　律师是应用型人才,这是大家的共识。而知识产权律师又不同于传统的律师。在知识结构上知识产权律师更强调多学科知识,特别是理工科知识、管理学知识,知识产权律师是复合型、应用型人才。知识产权律师仅仅具有丰富的法律知识是不够的,这是因为在大量的知识产权实务工作中,从业人员必须有相关领域的知识背景,而知识产权律师服务的领域也不仅仅局限于知识产权诉讼当中。知识产权制度包括著作权制度、专利制度、商标权制度等诸多领域。这一制度与科技和创新紧密相连。那些能够通过知识产权制度进行保护的成果,既有物质领域的创新生产也有精神领域的创新生产。知识产权律师从业的领域也非常广阔,国家知识产权战略提出的五个重要战略方向所涉及的领域都需要知识产权律师提供强有力的支撑和服务。而知识产权律师必须到实践中去才能实现其自身的价值。再者，整体产业需要活用知识产权,企业更加关注知识产权的产学结合、跨国登记、技术转移、融资创业。因此,作为合格的知识产权律师就必须具有多学科知识结构,应当了解理工科、管理学、经济学等学科的知识,才能更好的适应工作要求。同时由于知识产权规则的国际化,知识产权律师面临的涉外业务急剧增加,对外语和国家文化理解能力的要求也非常高。这些都要求知识产权律师在知识背景上必须是复合型的。

　　二、国家知识产权战略的提出

　　当今世界,知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素,知识产权战略已成为许多国家提升核心竞争力的重要战略。日本、美国、韩国等国家纷纷制定了本国的知识产权国家战略。我国于2008 年6 月5 日由国务院颁布了《中华人民共和国知识产权战略纲要》(国发2008 [ 18 ]号) ,决定实施国家知识产权战略,战略纲要明确指出,到2020 年把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家,5 年内自主知识产权水平大幅度提高,运用知识产权的效果明显增强,知识产权保护状况明显改善,全社会知识产权意识普遍提高。

　　三、知识产权律师的知识产权服务

　　（一）构建企业知识产权战略

　　许多律师都同时以自然人、企业或其他社会团体的法律顾问的形式而存在的，对于以上法律主体尤其是对于企业而言，知识产权的创造、利用管理都是非常重要的。因为，在市场经济体制下, 商标、服务标记、商业秘密、专利技术、科学文学艺术作品等等都是知识形态的商品。智力成果的创造者对其拥有所有权。对知识形态商品的推广应用, 都应当是有偿的, 需要通过交换进行。在市场经济条件下、名牌产品、专利产品、新产品、高新技术的竞争力很强。

　　但是，从另一方面讲，知识产权的使用相比较而言具有较强的技术性，再加上法律权利实现的途径具有多样性，作为权利主体的企业在行使自身权利时常常会陷入手足无措、难以抉择的境地。知识产权律师可以在企业知识产权的运作管理中从事技术性较强的工作，可以在实现权利的多种途径中为当事人提供最符合法律的要求和当事人自身利益的选择，为权利主体行使权利出谋划策，指明正确方向，提供行为指南，坚定权利信念。

　　1、知识产权律师可以为企业知识产权的取得提供帮助

　　对于企业而言，其在知识产权领域的无形资产主要是专利和商标，作为企业法律顾问的知识产权律师如何能在专利的申请和商标的注册方面提供优质的服务，对企业来说非常重要。

　　在专利的申请方面，知识产权律师要结合各种影响知识产权取得的要素诸如企业、竞争对手的情况以及成果本身的情况作出判断。比如，如果律师通过调查研究认为，所服务企业开发的技术没有必要取得专利权, 但又担心竞争对手取得这一技术的专利权, 就可以建议所服务的企业采取抢先公开技术内容的方式, 使之丧失新颖性, 从而阻止竞争对手获得专利权。如果知识产权律师认为该智力成果在技术方面在短时间内还不可能有人能够赶上，且该企业的保密措施非常得当，就会考虑不公开其技术，而是作为企业的商业秘密来进行保护，以达到在该技术领域垄断其技术的目的。当商业秘密为一整套的自成体系的技术时, 知识产权律师可以建议企业就发明创造的大部分内容选择商业秘密保护, 而就某一个环节或某个配件申请专利。与此相对应的，就一项发明创造的大部分内容申请了专利保护, 对可以实现最佳效果的个别技术作为商业秘密加以保护。

　　知识产权律师可以通过对专利申请的可行性研究来避免企业人力、物力和时间的无端浪费。知识产权律师还可以通过慎重选择申请专利的类型，恰当把握专利申请的时机，仔细斟酌申请专利的国别和方式来达到该项智力成果效益最大化达的目的。

　　与企业息息相关的另外一类知识产权就是企业的商标。商标作为传统的三大知识产权之一，是知识产权中生命力最持久，单位附加值最高，与人民的生产、生活最直接相关的知识产权。商标战略是知识产权战略的重要组成部分。目前我国企业注册商标的意识不够强，导致自己的商标被别人抢注，随着中国企业实力的不断增强和融入全球经济,中国商标已在世界范围内进入被抢注的高峰期。企业商标涉外抢注事件层出不穷,如“大宝”在美国、英国、荷兰、比利时、卢森堡被抢注,“全聚德”、“三鞭酒”在韩国被抢注,“红星”二锅头在欧盟、英国被抢注,“大白兔”在日本、美国被抢注,“英雄”和“同仁堂”在日本被抢注,以及“红塔山”、“安踏”、“海尔”、“长虹”、“女儿红”、“杏花村”、“王致和”等著名商标都在海外遭遇“商标劫”。 据不完全统计，中国驰名商标己有150多个在澳大利亚被抢注，100多个在日本被抢注，48个在印尼被抢注。此外，还有许多商标在韩国、荷兰、法国、美国等国被抢注。中国品牌在海外申请注册时约有95%的品牌会遇到已被抢先注册的问题。我国品牌在国际市场上受到排挤和限制，造成了我国企业资产的严重流失。

　　除过企业注册商标的意识不够强之外，由于缺乏相关的知识和经验，如何注册商标或者说是商标注册的策略包括企业需要注册多少商标，一个商标要用在多少种商品上，一种商品要用几个牌子，也都是令企业头疼的问题。

　　如何应对以上的困境和尴尬，知识产权律师在这一方面可以说是大有作为的。知识产权律师可以及时的提醒企业在国内外注册其商标以防被别有用心的人抢注。在注册策略的选择上知识产权律师可以根据企业的经济实力和影响力、商标的影响力等因素选择不同的商标注册策略。诸如，商标现行策略、商标占位策略、统一商标策略、多重商标策略等等。

　　2、充分利用企业所拥有的知识产权。

　　我们应该清楚，知识产权属于无形资产。所谓无形资产是指企业所拥有的没有物质实体的，可使企业长期获得超额收益的资产。随着市场发育逐渐成熟，买方市场的形成和产业高级化阶段的到来，诸如专利、商标甚至计算机软件等无形资产的利用价值将越来越高。有资料表明，智慧和知识对企业和社会经济增长的贡献率从上世纪初的 5%提升到本世纪末的 90% ，资本的概念已远远超出资本货币资金和物化资产。

　　为了说明无形资产的重要性，在这试举一例。1967 年“可口可乐”的品牌价值为20亿美元，占当时该公司全部财产的四分之三。他们的总裁骄傲地说：“如果可口可乐公司在一夜间烧得精光，那么可以肯定，大银行家们会争先恐后地向公司贷款。因为可口可乐的牌子放到世界任何一家公司头上，都会给它带来滚滚财源。”

　　由此可以看出无形资产对于企业来说，尤其是对于现在和未来的企业来说是何等的重要。当然有些企业无形资产价值不高，有点巧妇难为无米之炊的感觉，这不是笔者在此要讨论的问题。在这里笔者要强调的是：即使拥有了价值很高的无形资产，又该如何利用呢？

　　（1）利用知识产权作担保。

　　如前所述，在知识经济的今天，最有价值的财产不是房屋和机器，而是知识产权，经济的发展在很大程度上是在知识产权的推动下产生的。知识产权作为重要商业财产的属性使得企业的知识产权成为价值最高、用处最大的担保财产。在经济发达国家，以知识产权作担保获取商业借贷或银行贷款已成流行趋势，尤其在高新技术产业中广为运用，有效解决了中小企业发展资金不足问题。在我国，知识密集、技术密集的中小企业在发展的初期常常能够凭借知识和技术的优势实现快速发展，知识产权通常是企业价值最大的财产。但是，他的价值并未得到充分发挥和使用，大批拥有专利、商标等自主知识产权、发展势头良好的高新企业和中小企业，由于缺乏不动产等担保财产，难以获得银行的担保融资，进而限制其做大做强。当然这里有我国知识产权制度不够完善的问题，再者就是我国企业利用知识产权这种无形资产作担保的意识不够强。

　　如此一来，作为企业的法律顾问。在企业出现资金困局的时候，尤其是中小高新技术企业因为资金问题举步维艰的时候，知识产权律师就可以建议企业以其所有的知识产权来作为担保，向银行贷款。当然在此过程中涉及到许多技术性的问题。比如，知识产权作为无形资产的资产评估的问题。知识产权律师可以依照相关的法律，使用特定的专业方法和程序参与到知识产权的价值评估中来，以此来最终确定知识产权的交换价值和资产使用的收益。

　　（2）以知识产权作为出资

　　依照我国《公司法》的相关规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

　　对企业来说,知识产权出资从某种程度上而言是一种风险投资管理。知识产权出资过程是知识产权从虚拟的价值变为现实的价值,但一个企业能否有效实现这一目标,具有许多不确定的因素。因为知识产权的出资是一个包含新知识产生、传播和运用的过程,而新知识的特性决定了在这一过程中会有许多的不确定性,“任何创新都具有不确定性,创新程度越高,不确定性就越大”,企业因这种不确定性而产生的风险也就越大。所以,对企业知识产权出资的法律规范化实质是对在出资过程中的各个环节所可能遇到的风险进行处理,知识产权律师可以帮助企业建立一套完整的风险规避制度,为企业创造良好的运作环境,促进知识产权出资的进行,实现知识产权价值的最大化。

　　3、知识产权律师可以协同建立专门的知识产权信息管理系统

　　事实上, 在知识产权制度运作过程中,伴随着丰富而独特的信息资源, 如专利文献中所包含的新发明、新创造、新设计信息, 注册商标所反映的商品新标记信息、有价值的商业新信息, 科学与文艺创作新成果信息, 知识创造者主体信息, 有关知识成果的贸易信息, 有关知识产权制度运行信息、知识产权法律研究信息等。所有这些为知识经济的发展提供了重要的信息资源, 同时也为企业开展竞争情报研究提供了新的调研和源泉。知识产权律师通过运用知识产权信息进行市场分析和技术预测,及时更新所服务企业的知识产权数据库。及时检索数据库信息, 在规划立项时, 提交有关技术的已有的专利情况, 审核中间性成果是否与他人相冲突。保证企业能够在技术开发和更新的过程中不做重复和无效的工作，防止企业在运行过程中牵扯到各种各样的知识产权纠纷中去。为企业节约成本，有效的规避企业的法律风险。

　　4、知识产权律师可以制定可行性强的知识产权风险管理制度，及时应对各种诉讼

　　我国于2001年12月11日正式加入了WTO,成为其第143个成员国。知识产权贸易作为WTO的三大贸易之一,因此中国也必须履行自己的承诺。由于我国大多数企业不怎么重视知识产权的研发和保护,将面临越来越大的知识产权方面的压力,提高自身竞争优势,是摆在我国每个企业面前一个重要而又紧迫的课题。最近几年，中国企业频繁遭遇海外知识产权侵权诉讼。甚至出现我国企业产品在他国举办的产品博览会上由于被怀疑涉及到知识产权侵权而被没收的尴尬现象。面对知识产权诉讼以及关于知识产权方面的制裁，我国企业总是疲于应付，叫苦不迭。

　　面对以上情况，无论是生产型企业还是销售型企业，作为企业的法律顾问，知识产权律师一定要关注市场中围绕企业主营产品所发生的知识产权纠纷情况，及时进行风险分析，制定应对策略，没有遇到纠纷的企业也要提前做好准备，未雨绸缪。

　　知识产权律师要积极的为企业排忧解难，正视国外知识产权诉讼。因为在知识经济时代，知识产权诉讼常常被用作国际商战的工具，应对知识产权纠纷已经成为企业的生存方式，只有正视国外知识产权诉讼，深刻分析其内在运作机制，才能真正了解并掌握“游戏规则”。

　　（二）为知识产权立法提出建议

　　我国兼职律师中有很大一部分是从事法学教育和研究的人员，他们可以在教学和研究工作中对知识产权制度进行更加深入的研究。直接将法律制定的科学性、合理性与现实实践的针对性和可操作性结合起来，使知识产权立法更科学。在知识产权制度的建立和完善方面，律师可以发现知识产权相关法律在实施过程中的问题，及时提出立法建议，有的律师被选为人大代表，更可以直接提出立法建议。

　　（三）知识产权的宣传教育

　　律师不仅是积极的实践者，而且还应该是理论的探索者和宣传者。有些知识产权律师在工作之余可以为大学师生讲课，为年轻律师的讲解知识产权实务。律师团体、协会可以通过开研讨会的方式，讨论有关知识产权制度存在的问题，和改进的策略，通过交流和学习达到共同提高的目的。

　　四、小结

　　     在知识产权服务领域，知识产权律师有广泛而大量的工作。律师知识产权法律服务在知识产权发展体系中，发挥着服务创新主体、放大创新效益、保护创新成果、激励创新意识、完善创新保护法律体系等重要作用。当然在知识产权服务方面，还有许多不尽如人意的地方，这需要我们全社会共同努力，不断提高知识产权法律服务队伍的整体素质和服务质量。

　　参考文献（略）