尚伦生：超法规量刑情节在刑事辩护中的运用

　　        ——以死缓的适用为例

　　（本论文获得第二节西部律师论坛优秀论文奖） 

　　律师为被告人进行实体辩护的类型，大体上可分为无罪辩护和罪轻辩护。近年来，随着侦查水平、公诉质量的不断提高，法院宣告被告人无罪的案件呈逐年下降的趋势。据最高人民法院工作报告披露， 2004年全国法院宣告无罪的案件为2996件，2005年为2162件，2006年为1713件。在这种情况下，律师辩护的重点也主要集中在此罪与彼罪及罪名成立后的罪轻辩护上。就罪轻辩护而言，利用法定的量刑情节辩护，是刑辩律师常用的方法。但对于如何利用超法规量刑情节进行辩护，尚处于一个并非自觉的阶段。本文拟就超法规量刑情节在刑事辩护中的运用问题做些探讨，以引起广大刑辩律师的重视。

　　一、法定量刑情节与超法规量刑情节

　　据统计，1979年刑法中，出现“情节”的条款有70多个。1997年刑法（不含修正案）中，出现“情节”的条款多达203个。因此，说我国刑法是个充满“情节”的刑法典并不为过。“情节”如此之多，也说明了“情节”在刑法中的重要性。从犯罪构成上来看，有定罪情节，从刑罚适用上来看，有量刑情节。就量刑情节来说，既有法定量刑情节，如累犯、自首等，又有酌定量刑情节，如被害人过错、被告人出于义愤而犯罪等等。除了上述情节外，还有政策性量刑情节，即政策对量刑的影响。鉴于政策性量刑情节与酌定量刑情节一样，都不具有法定性和强制性，因此，为了与法定量刑情节相区别，笔者将其统称为“超法规量刑情节”。 ①

　　法定量刑情节是刑法规定的“情节”的一种，“是指刑法条款明述其具体内容和形式的，审判机关在量刑时应当或可以从重、从轻、减轻或免除处罚的主客观事实情况。”②法定量刑情节从轻重的类别上划分，既有从重、加重处罚的情节，如国家工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚，对累犯从重处罚，对于具有入户抢劫等八种情节的，加重处罚。也有从轻、减轻处罚的情节，如对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，对于犯罪后自首、又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚等；法定量刑情节从适用的程度上划分，有“可以”情节，有“应当”情节。如又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻处罚。不满十八岁周岁的未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚等。当然，还可以从情节产生的时间、功能等方面进行划分，不再细述。通过以上的简单分类，我们不难看出，法定量刑情节具有法定化、强制性的特点，即法院在量刑时必须按照刑法规定适用法定量刑情节。

　　与法定量刑情节相伴的便是超法规量刑情节。超法规量刑情节是指法律对其具体内容及其功能没有作出明确规定，依具体情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。③可见，非法定性、不确定性和非强制性，是超法规量刑情节的重要特征。

　　超法规量刑情节除了司法实践总结出来的内容，即酌定量刑情节外，还包括政策性的规定，如政治、外交政策、刑事政策等。在不同的时期，常常会因为我国的政治、外交等方面的需要，对一些案件作出特殊处理。如工行广东开平支行行长余振东的犯罪行为，给国家造成的经济损失特别巨大，在国内按照正常情况审判，极有可能被判处死刑，但余振东犯罪后逃到了美国。为了能把余振东引渡回国内审判，在与美国政府谈判的过程中，根据《中美关于刑事司法协助协定》及国际惯例，我国向美国方面承诺，余振东在国内审判不会被判处死刑。后余振东以贪污罪和挪用公款罪被判处有期徒刑12年。这个案件就是受到我国政治、外交政策影响的典型。除了政治、外交政策外，对量刑影响最大的就是刑事政策了。刑事政策是以一种特殊的形式表现的，虽然也具有一定的规范性，但又不同于法律规定。因此，仍然属于特殊的酌定量刑情节。不可否认，传统认识上的酌定量刑情节和政治、外交政策及刑事政策虽然对量刑都有影响，但由于它们都不具法定性和强制性，因此，将其归于超法规量刑情节是适当的。

　　二、超法规量刑情节在刑事辩护中的重要性

　　超法规量刑情节由于不具法定性，没有强制力，往往被人们忽视。无论是刑法学界还是刑法实务界，都没有给予足够的重视。刑辩律师也是如此。这与传统认识中的“定罪是原则问题，量刑是技术问题”不无关系，也与我国的人权保护意识相对落后有很大关系。然而，仔细研究司法实践中的许多案例，我们不难发现，在某种情况下，决定某一案件具体刑罚的往往不是法定量刑情节，而是超法规量刑情节。现以刑法规定的死缓的适用为例，加以说明。

　　死缓制度是我国刑事立法的独创，在世界上独一无二，具有绝对的“中国特色”。 在我国短时间内还不能废除死刑的情况下，④死缓制度实实在在地起到了限制死刑、严格控制死刑适用的作用。但是，究竟该如何理解刑法第48条中“不是必须立即执行的”规定？最高人民法院并没有就此作出可供操作的司法解释，刑法学界和刑法实务界对上述规定的理解也不尽一致。⑤但有一种观点从逻辑分析的角度提出，“必须立即执行死刑”和“不是必须立即执行死刑”在外延上是互补的，“必须立即执行”以外的，就是“不是必须立即执行”的。⑥这种认识方式，可能更容易帮助我们理解这个问题。

　　刑法第48条规定，只有对“罪行极其严重”的犯罪分子才可以判处死刑。何为“罪行极其严重”? 有学者认为，应当按主客观相一致的原则，从三个方面衡量：一是主观恶性是否特别严重；二是犯罪情节是否特别恶劣；三是犯罪后果是否特别严重。只有三者均达到了特别严重的程度，才能认定为“罪行极其严重”，只要有一项达不到特别严重的程度，都不能认定为“罪行极其严重”，就不能适用死刑。⑦按照前面的认识方法，“必须立即执行”以外的，就是“不是必须立即执行”的，即只要不属于三个“极其严重”的范围，都可以纳入“不是必须立即执行”的情形。那么，什么情况不属于“罪行极其严重”，可以判处死刑缓期两年执行呢？

　　司法实践中，虽然有个别被告人在犯罪后具有法定的从轻处罚的情节，最后还是被判处死刑了，但就大多数案件来说，凡是具备法定从轻、减轻处罚情节的，一般都不宜划分到三个“极其严重”当中。因为死缓并不是一个独立的刑种，只要有法定的从轻、减轻处罚的情节，一般就不能适用死刑（包括死缓），而应当在低一档的刑种中选择具体的刑罚。司法实践中，并不是每个案件都具有法定的从轻、减轻处罚的情节。在这种情况下，超法规量刑情节就成了决定被告人生与死的关键所在。在一些暴力犯罪案件中，衡量被告人的主观恶性如何，更多地是通过对其动机、行为的考察，得出的结论。比如，何某故意杀人一案。何某系甘肃农村的农民，从小丧父，由母亲一手带大。2004年1月，何家来了一位算卦的盲人，一住数日。有天晚上，何某外出回家，见算卦盲人在厨房调戏其母，何某厉声制止，算卦盲人非但没有停止，反倒对何某恶言相辱，并继续对何母动手动脚。怒不可遏的何某随即拿起地上的小板凳，朝算卦盲人头上砸去，后又持刀朝算卦盲人的胸部猛刺一刀，造成算卦盲人死亡。何某外逃后被抓获归案，一审法院以故意杀人罪判处何某死刑。被告人提出上诉后，二审辩护人以超法规量刑情节进行辩护，被二审法院采纳。二审法院以被害人有一定的过错、被告人出于义愤等情节，改判何某死缓。⑧类似的案例还有被告人贾淑芳故意杀人案、⑨被告人张俊杰故意杀人案等。⑩

　　上述三个案件中，被告人的行为均造成了被害人死亡的严重后果，虽然都被一审法院判处死刑，立即执行，却均被二审法院改判为死缓。总结三个案件当中二审法院改判的理由，我们发现：三个案件均不存在法定从轻、减轻处罚的情节，显然是超法规从轻处罚的情节起了决定性的作用。这便是超法规量刑情节在刑事辩护中的具体运用，也是超法规量刑情节影响刑罚适用的具体案例。特别是后两个案例是最高人民法院发布的参考案例，其指导意义不言而喻。

　　需要强调的是，在没有法定量刑情节时，刑辩律师必须主动、自觉地去发现、挖掘超法规量刑情节，并将其运用到刑事辩护中，努力维护被告人的合法权益。

　　三、超法规量刑情节的分类与整理

　　超法规量刑情节既然是一种客观存在，并且实实在在地影响着判决结果，就应当成为刑辩律师辩护的重要内容。现从方便辩护的角度，对其进行简要的分类和整理。

　　超法规量刑情节从具体的个案和宏观的政策角度，可分为酌定量刑情节和政策性量刑情节。

　　（一）酌定量刑情节

　　理论界根据不同的标准，对量刑情节有不同的分类⑾。本文拟以时间先后为序，进行分类、整理如下：

　　1．罪前酌定量刑情节

　　罪前酌定量刑情节，是指被告人在实施犯罪之前已经形成的客观事实。主要有：

　　第一，被告人的品格。品格是一个人的品德、品质、品行的综合评价。不同的品格，法官在量刑时会产生不同的认知，如被告人一贯表现良好，多次立功受奖的，与非累犯和毒品再犯类的前科相比，前者更容易获得从轻处罚。

　　第二，被害人的过错。对于涉及生命、健康的暴力犯罪，被害人是否存在过错，或过错的大小，往往会成为对被告人能否从轻处罚的主要根据。

　　第三，被告人有无正当职业。据有关学者的实证调查，普通刑事犯罪者中，以无正当职业者为多，约占60%左右。根据我国《宪法》规定，国家有保障公民就业的义务。但我国城市人口中，目前还有5-8%左右的失业群体（在当前全球金融危机的情况下，实际比例可能更高）。因此，针对这种状况，对于无业者犯罪或者为了生存而实施犯罪的，刑辩律师可以将此作为酌情从轻处罚的辩护理由。

　　第四，被告人的年龄。这里所说的年龄不是指未满十八周岁的未成年人，而是指年龄较大的被告人。如被告人在犯罪时年龄已经达到65或70周岁以上，可以从敬老的伦理角度及老年人的人身危险性已经减小等方面提出辩护意见，建议对这些老年人酌情从轻处罚。

　　第五，被告人的人格形成责任。根据人格刑法学理论，个别案件中被告人的人格形成责任与犯罪行为的发生有特别突出的关系。如被告人自幼父母不和，经常吵架、打架，给其幼小的心灵留下了创伤，被告人在得不到家庭关爱的情况下，与社会上一些行为不轨的青少年混迹一起，最终参与犯罪。在这类案件中，家庭和社会都是有责任的。由于人格形成责任是从被告人成长的曲折经历的角度，把国家和社会、家庭应当承担的责任有效区分开来，目的在于不能让被告人承担国家和社会、家庭的过失责任，进而达到从轻处罚的效果。

　　第六，被告人的犯罪动机。动机是否卑劣，往往对判断被告人的人身危险性的大小产生一定的影响。如报复杀人与义愤杀人相比，前者的主观恶性大于后者，对前者处刑一般也重于后者。

　　2．罪中酌定量刑情节

　　罪中酌定量刑情节，是指被告人在实施犯罪的过程中发生的客观事实。主要有：

　　第一，犯罪手段、工具。犯罪手段及使用的犯罪工具能在一定的程度上反映被告人主观恶性和犯罪的客观危害性。在故意伤害致人死亡的案件中，被告人事先准备了作案工具，如事先携带刀具的与案发时顺手拣起木棒等实施犯罪的相比，前者所产生的危害后果往往更大。

　　第二，犯罪对象。犯罪行为如果针对一般给予特殊保护或照顾的人，如病人、未成年人、残疾人等而实施的，比针对一般人所实施的危害程度有所不同。在财产类犯罪中，贪污或挪用救灾物资的，比贪污、挪用其它财物的性质更为严重。

　　第三，行为是否节制。有些暴力犯罪，可以通过对被告人具体犯罪行为的判断，对被告人的主观恶性作出评价。如被告人实施抢劫时，只要遇到被害人反抗就持刀多次致伤被害人的，与为了摆脱被害人的反抗只实施了一般的伤害行为的案件相比，但前者的主观恶性比后者更深。

　　第四，是否存在责任分散的情形。有些共同犯罪案件中，数名被告人均系主犯，往往很难再划分出哪一个是更为主要的主犯。在这种情况下，基于责任相对分散，而不是集中在某一个或两个被告人身上时，就应当按照“责任分散论”，对某些被告人酌情从轻处罚。

　　3．罪后酌定量刑情节

　　罪后酌定量刑情节，是指被告人在犯罪行为实施完毕或犯罪结果产生之后才出现的客观事实。主要有以下几种：

　　第一，坦白。被告人不具备投案的条件，但在归案后如实供述主要犯罪事实的，属于坦白。鉴于坦白是被告人悔罪的一种表现，且能有效节约司法资源，是影响量刑的主要因素之一。

　　第二，退赃与赔偿。由于退赃与赔偿都具有挽回犯罪造成的经济损失、赔偿被害人的损失的功能，是酌情从轻处罚的主要根据之一。

　　第三，刑事和解。刑事和解是正义得到恢复的标志之一，即使是犯罪情节、犯罪后果都特别严重的犯罪，只要被害人能够给予谅解，可以对被告人酌情从轻处罚。

　　第四，其它积极行为。有的被告人在羁押期间，协助看守所维护正常的监管秩序，动员其它被告人主动交代自己的问题或检举揭发他人犯罪的问题，以及提出如何提高监管水平的合理化建议等等。这些行为虽然达不到刑法规定的立功的条件，却是实实实在在的积极行为，应当给予积极评价。

　　（二）政策性量刑情节

　　政策性量刑情节，包括国家在一定时期，出于政治、外交等方面的需要，或出于分化、瓦解犯罪集团的需要以及引渡逃往境外的犯罪分子的需要所实施的特殊政策和刑事政策两个方面的内容。

　　第一，涉及政治、外交等方面的特殊政策。如前面论及的余振东案件就涉及我国的外交政策。

　　第二，刑事政策。我国在不同的时期，有不同的刑事政策。从建国初期的“坚决镇压反革命”，到“坦白从宽、抗拒从严”，“严打”，再到“宽严相济”，反映出刑事政策在不同历史时期的特殊地位和作用。此外，还有一些特殊的刑事政策，如对少数民族实行的“两少一宽”的刑事政策以及对未成年人犯罪的实行教育为主的刑事政策等等。

　　当然，上述分类和整理，只是提出一个可供参考的辩护思路，不可能面面俱到。司法实践中，有的案件可能没有超法规的量刑情节，有的案件可能存在多个超法规的量刑情节，这就需要刑辩律师在个案中仔细把握。

　　注释：

　　①笔者这样定义可能存在一定缺陷，因为刑事政策毕竟还有一定的强制力和指导力。但是，人们通常所说的法定情节，实际上就是被法典化的情节。刑事政策虽然具有一定的强制力和指导力，但它毕竟没有被法典化。如果某一项刑事政策被法典化，就不能再称之为刑事政策了。基于这种认识，笔者将酌定量刑情节和政策性量刑情节统称为“超法规量刑情节”。

　　②蒋明著《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年6月版，第37页。

　　③陈兴良主编《刑事司法研究》，中国方正出版社，1996年7月版，第140页。

　　④温家宝总理在第十一届全国人大代表大会会后会见新闻记者时明确表示，我国保留死刑，但严格控制死刑的适用。这是国家最高领导人关于死刑问题最为明确的表态。

　　⑤关于如何理解“不是必须立即执行的”规定，学界的理解呈多样化的状态，参见陈兴良主编《刑种通论》，人民法院出版社，1993年版，第110页；高铭暄、马克昌主编《刑法学》，中国法律出版社2007年4月版，第288页；孙国祥著《刑法基本问题》，法律出版社，2007年10月版，第502页。

　　⑥何显兵著《死刑的适用及其价值取向》，中国人民公安大学出版社，2008年9月版，第346页。

　　⑦胡云腾等《论死刑适用兼论死刑复核程序的完善》，《人民司法》2004年第2期。

　　⑧尚伦生主编《精心辩护》，兰州大学出版社，2006年10月版，第54-59页。

　　⑨最高人民法院《刑事审判参考》总第46集，第26-29页。

　　⑩最高人民法院《刑事审判参考》总第65集，第1-6页。

　　⑾主流观点将量刑情节分为法定情节与酌定情节，从宽情节与从严情节，应当型情节与可以型情节，单功能情节与多功能情节五种，参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，中国法律出版社2007年4月版，第306-308页；蒋明先生将量刑情节分为法定情节与酌定量刑情节、政策性量刑情节，从宽情节与从严情节，单功能情节与多功能情节，罪前情节、罪中情节与罪后情节，体现社会危害性和犯罪人人身危险性的量刑情节等五种。参见蒋明著《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年6月版，第37-41页。

　　【作者系甘肃省律师协会副会长、刑委会主任，甘肃东方人律师事务所律师 
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